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【梁兰芝】以公司股权转让方式转让土地使用权的利弊分析与操作模式

以公司股权转让方式转让土地使用权的利弊分析与操作模式
  
甘肃合睿律师事务所   梁兰芝

  近年来,房地产公司股权转让之风此起彼伏,而其中涉及到的实质内容,也就是土地使用权的转让。“土地使用权”转让为何如此火热?分析其中原因,主要有两点:一是一些企业手中有土地,但自身资金、运作能力等不强,通过股份转让的方式,能够为其吸呐资金、引进开发理念,从而使手头的金娃娃变得实用起来;二是,这几年来国家加大了对囤积土地的整治力度,对于那些手中有土地资源而缺少开发成本的中小企业来说,只有尽快将手中的土地投入市场进行开发,才能保证其囤积的土地不被收回。

  通过公司股权转让的方式转让土地使用权,具有程序简单、操作隐蔽、相应成本比以其它方式转让土地使用权少很多等优点。但这其中也蕴涵了很大的风险,如:转让土地的性质、用途等如何确定,股权转让后新股东需承担多大的风险,怎样的操作模式才能被法律认可等等。

  本文试通过从公司股权转让和土地使用权转让的概念、特点、条件及风险入手,分析以公司股权转让的方式转让土地使用权的利与弊,进而提出一些可行性的操作模式和应该注意的法律问题。

  一、公司股权转让和土地使用权转让关系

  (一)公司股权转让

  依据我国公司法的规定,公司的类型分为有限责任公司和股份有限责任公司,其中有限责任公司、股份有限责任公司对股权转让方式的规定有所不同,而外商投资的有限责任公司和股份有限公司的股权转让除适用公司法的相关规定外,还要适用有关外商投资的法律。现就其各自特点分别叙述:

  1、有限责任公司的股权转让

  有限责任公司本质上是资合性公司,但又具有人合性特点。对于有限责任公司股权的转让,公司法规定:公司的股东之间可以相互转让其部分股权或全部;如果公司章程没有特别规定,股东向股东以外的其它人转让股权,应当先经过其他半数股东的同意;股东出让股权的其他股东具有优先购买权。

  2、股份有限责任公司的股权转让

  股份有限责任公司成立的程序比照有限责任公司有较多要求,是典型的资合公司。它注重的是公司的资本,次而为股东之间的信誉程度,只要公司的资本总额不变,股东的改变对公司的存在和经营相对影响较小,因此对一般性的股份转让条件设置较为宽松,但是公司法里依然对公司股权改变有具体的要求,公司章程也应对此有明确的规定。

  3、外商投资企业股权的转让

  我国法律对外商投资企业的股权转让做了严格规定,要求其股权转让必须符合中国法律、法规对投资者资格的规定和产业政策要求。

  (二)土地使用权的转让

  土地使用权的转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为,包括出售、交换和赠与。广义的土地使用权转让,包括使用权转让、在建工程转让、股权转让、项目转让及房地产转让等行为;而狭义的土地使用权的转让仅指土地使用权的直接转让。本文所探讨的是广义概念下土地使用权转让诸多形式中的一种——公司股权的转让,也就是通过公司股权的转让而实现土地使用权的实质性转让。

  1、土地使用权转让的特点

  土地使用权的转让是不动产物权的转让,该行为除可能涉及合同法的诸多规定外,还具有不动产物权变动的各项特点,包括:

  (1)土地使用权与地上建筑物、附着物一同转移。依我国现时法律,建筑物和其他定着物、附着物均附属于土地,土地使用权转让,地上物一并转让。

  (2)权利义务一同转移。这里的权利义务,是指土地使用权与土地所有权分离时出让合同所载明的权利义务及其未行使和未履行的部分。如土地的用途、土地的抵押权、土地使用权的年限等。

  (3)土地使用权的转让需办理变更登记。我国现行立法对物权变动采取登记要件主义,即土地使用权转让合同的签订并不直接意味着土地使用权的移转,土地使用权的移转以登记为要件,转让合同中的受让人不是在转让合同签订以后,而是在土地使用权依法登记到受让人名下以后方取得土地使用权。

  2、土地使用权转让的方式以及条件

  关于土地使用权转让的方式,《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条规定有出售、交换和赠与三种方式;后《城市房地产管理法》第36条略做发展,将转让的方式规定为买卖、赠与或其他合法方式。

  土地使用权转让的条件:缴清土地出让金是土地使用权得以转让的前提条件,此规定见于《城市房地产管理法》第38条第1款。土地使用证是土地使用权的权属凭证,没有取得土地使用证意味着用地人在法律上未取得土地使用权,当事人能转让其不拥有或上未取得的权益吗?回答不置可否。

  二、以公司股权转让的方式转让土地使用权的利与弊

  (一)此种转让方式的优点

  1、转让程序操作简单

  以股权转让的方式转让土地使用权,其核心标志是股权的转让,只要转让双方签订股权转让协议,并且符合不同类型公司股权转让的限制,受让方即可实际参与土地的开发利用,即土地使用权实质上发生转移。然而以其他的方式转让土地使用权在操作程序上与股权转让相比就复杂许多。例如以签订土地使用权的转让合同的方式转让土地使用权,首先得查看转让土地的性质,如土地使用证等,分清是国有土地使用权,还是集体土地使用权,因为只有国有土地使用权才能进入市场,接着签订《土地使用权转让合同》,第三步是政府相关部门进行地价评估,如果该块土地的转让价格明显低于市场价格,政府有优先购买权;第四是进行土地使用权证的变更登记手续。

  而以项目转让的方式转让土地使用权,其程序是:转让人和受让人应持转让申请书和转让必须具备的相关资料,向建设行政主管部门提出申请;经建设、计划、规划、土地、房屋等管理部门联合会审批准后,转让人与受让人持转让批准文件和转让合同到有关管理部门办理转让手续;受让方应到项目所在地的区、县(自治县、市)建设行政主管部门重新领取项目手册。

  对于以公司股权转让的方式转让土地使用权,它的一般程序是:合作开发土地的当事人就以转让公司股权的方式转让土地使用权达成协议;其次当事人之间签订合作开发协议书,就合作开发土地进行实质性的约定;最后股权转让的当事人签订《股权转让协议书》,进行公司股权变更的一系列登记、备案手续。

  由以上对比可以看出通过公司股权转让的方式转让土地使用权要简便许多。

  2、转让方式具有保密性特点

  公司股东的变更,除依照法律规定必须公示的情况外,只要经过工商部门的变更登记即发生效力,无须第三方的认可。而土地使用权的一般转让必须经过申请、报批等手续;此外,如果所转让土地会产生债务,则需通知相关债务人清理债务。对于项目转让来说也需履行申请、报批、转让等程序。虽然有的股权受让方为了保险起见,对所受让的股权进行公告,告知相关债权人申报债权。这种公告在一定程度上会报露当事人之间的股权转让,但这种公布程度要比经政府部门批准的方式转让土地使用权小得多,因此以公司股权变更的方式转让土地所有权具有显而易见的保密性。

  3、股权转让可以享受的税收优惠政策

  (1)契税

  契税是以所有权发生转移变动的不动产为征税对象,向产权承受人征收的一种财产税。根据财政部、国家税务总局2001年下发的《关于企业改革中有关契税政策的通知》中规定:企业在公司制改造中,对不改变投资主体和出资比例改建成的公司制企业承受原企业土地、房屋权属的,不征收契税。

  (2)土地增值税

  土地增值税是对有偿转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物而就其增值部分征收的一种税。根据国家财政部、国家税务总局1995年颁布的《关于土地增值税一些具体问题的通知》,其中规定:对于以房地产进行投资、联营的,投资、联营的一方以土地作价入股进行投资或作为联营条件,将房地产转让到所投资的企业、联营的企业中时,暂免征收土地增值税。因此在房地产投资中以公司股权转让的方式转让土地使用权,是不需要缴纳土地增值税的。因为转让的只是股权,相关的房地产的所有权并未发转移,而只有在投资、联营企业将上述房产再转让时,才征收土地增值税。

  (3)营业税

  营业税是对有偿提供应税劳务、转让无形资产和销售不动产的单位和个人,就其营业收入额征收的一种税。我国《营业税暂行条例》和实施细则中规定:转让土地使用权必须交纳营业税,但如果以土地使用权入股的方式转让土地使用权进行合作开发,享有利润的分配和承担投资风险,就无须交纳营业税。

  综上所述,从财政部和国家税务总局的这些规定中可以看出,以公司股权转让的方式转让土地使用权享有免交部分税金的优惠;但那种认为采用股权转让方式就是为了能够避税的观点,还是比较盲目的。在实践中,采用何种方式进行土地开发需对多方因素进行综合考虑,具体的方式应当根据实际情况做出判断,不能为了避税而去避税,从而导致因小失大。

  (二)此种转让方式存在的缺陷

  1、所转让土地原有权属、性质不宜确定

  通过政府作为第三方介入土地使用权的转让,虽然会产生许多的手续,以及可能产生因政府干预使转让计划流产的可能,但是政府介入土地使用权最大的好处是可以使得转让土地的各项特征明晰化,其作为第三人可见证转让土地的一切特征,从而保障受让人的权益;而当事人之间以股权转让的方式转让土地使用权,土地使用权的实际受让方可能因为事先未调查清楚所受让的土地是否具有瑕疵,而导致因为土地的瑕疵致使开发受阻、成本加大或计划流产的可能。

  2、通过股权转让土地使用权,土地使用权的性质不必做变更,对受让人存在隐患

  土地使用权是指使用权人依法对国有土地享有的占有、使用和收益,并排斥他人干涉的权利。土地使用权依据法律规定经登记程序取得,产生对抗第三人之效力,属物权性质的使用权,其内容包含占有、使用、收益处分的权能。以股权转让的方式转让土地使用权,不会变更转让土地的登记事项,受让人获得的仅仅是公司的股权,是获得开发土地的机会和分享收益的可能,如果一旦开发流产,受让人是不能够直接以“土地使用权”价值补偿自己的损失,而只能要求具有过错的合作方承担违约责任。

  3、受让人获得股权的风险有多大,不易确定

  股权转让不仅仅是权利的转让,而且也是风险的承担。寻找一个良好的合作伙伴进行投资,当然是每一个开发企业的期望。但是房地产市场风云变换、鱼龙混杂,谁也不敢保证所合作开发的土地无任何瑕疵,而往往这些瑕疵具有的风险难以估量。对于衡量转让股权的风险,股权转让方至多会为股权受让方提供一份企业资产评估报告,但该评估报告的可信度具体有多大,值得商榷。首先评估报告是在一定的时间点上做出的,它代表的是企业过去的情况,而对于现在的企业状况却无法准确说明;其次评估报告是股权转让方委托评估机构做出的,该报告肯定会更多地反映股权转让方的观点。由此可见,股权的受让方在股权转让时要谨慎,不可盲目决断。

  4、股权转让的方式如何得到法律的认可

  (1)《合作开发协议》的认定

  最高人民法院2005年8月颁布了《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》。其中规定:合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只分配固定数量房屋的,应认定为房屋买卖合同;合作开发房地产约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险,只收取固定利益的,应当认定为土地使用权转让合同等。由此可以看出,以公司股权转让的方式转让土地使用权,其原则是共同开发、共享收益、共担风险,合作开发土地的当事人之间进行实质性的合作。如果合作协议约定一些法律不予认可的条款,可能导致合作的最终目的落空,从而导致股权转让的双方都可能遭受巨大的损失。

  (2)股权转让方式的认定

  如果股权转让行为因未得到股权转让方股东的同意,或是违背相关法律法规的规定,势必被宣告无效。无效的股权转让行为,对股权受让方来说风险非常大,因为一种无效的民事行为是无法得到法律救济的。因此在以股权转让的方式转让土地使用权时,股权受让方要十分注意这个问题。

  三、具体的操作模式和应当注意的法律问题

  以公司股权转让的方式转让土地使用权是目前一些大型房地产公司开发投资的主要模式之一。前些年由于房地产市场的泡沫过于绚烂,一些房地产开发商盲目投资、盲目开发,结果使得自己血本无归;而且还给所在城市留下一座座凋零在风雨中的“烂尾楼”。然而时过境迁,当这些烂尾楼盘所在地块因城市的扩张、市政设施的完善等原因重新具有了投资潜质的时候,投资入股原来开发烂尾楼盘的企业具有实践操作的可能性。

  笔者在实践中也操作了一个类似的案例——以公司股权转让的方式转让土地使用权。别墅的开发从20世纪90年代中期就开始了,国泰花园别墅位于兰州市一个新兴的开发区内,其开发公司是一家外商投资企业,整个项目占地将近三十多亩。五、六年下来由于资金缺口太大、开发意见冲突、周边环境和配套跟不上等客观原因,造成国泰花园别墅区成为开发区的“烂尾楼盘”。近年来,随着开发区甘肃地产界的龙头老大——甘肃天庆集团开发的嘉园等大盘项目的火暴热销以及开发区道路、环境等基础设施的改善,开发区内的人气、商机越来越旺。另外,随着这几年兰州房地产开发速度过快,城区土地急剧减少,2005年底兰州本地的另一家知名房产开发企业——甘肃长业房产开发公司,也是和我所合作了3年的法律顾问单位,看中了位于开发区的国泰花园别墅这个烂尾处置项目,其中最根本的是看中了别墅区有利的地理位置。长业房产公司想以最快捷的方式实现上述土地使用权的转让,然后根据此块地的有利地形和位置,拆除建在上面的23幢别墅框架建筑已设计好的4栋33层高的碟型高层住宅楼。我事务所依据长业公司的要求和这个项目的客观情况,为其设计了取得土地使用权的法律方案:以出资受让合资公司股权的方式来实现长业公司控股,达到转让国泰花园别墅项目的目的,最终实现长业公司的开发目的。

  笔者作为受让方甘肃长业地产公司的法律顾问,全程参与了这个项目,多次参加长业公司的联席会议,与公司管理层及相关技术人员一起探讨别墅开发的可能性、风险性以及操作模式等,就律师的职业特点而言,我们在联席会议上主要就转让项目的法律风险,提出了律师意见,我们认为该项目的法律风险主要集中在两个方面:

  1、项目本身存在的风险

  (1)土地的相关情况

  如土地使用权的权属问题,该地块是否属于政府的划拨用地,土地使用权是商业用地还是工业用地。土地的使用年限问题,因为该地块批准立项早在20世纪90年代,所以要非常注意土地的使用年限问题,由此衡量具体的土地使用价值。土地使用权是否有其它的瑕疵,例如所开发的土地是否有被查封、抵押或出租等禁止或限制转让的情形。土地使用权的四至、土地周边的交通、环境等等。

  这里要重点论述一下土地所负担隐瞒的情况:

  第一、所转让土地上设有抵押权。也就是说,随着土地使用权和地上物所有权的转移,抵押关系的权利义务也一同转让给受让人,不管受让人是否知晓抵押之事实,都将无条件承担抵押权人追偿的债务。受让人只能向出让方主张权利,而这种主张权利的方式大多是通过诉讼来解决的。

  第二、所转让土地上设有租赁权。租赁合同是债务合同,依照债权的相对性,其只对合同双方具有约束力,不能对抗第三人。但是因租赁权特殊的物权化倾向,故土地使用权虽然转让,若转让前已设租赁权,转让时租赁合同未到期的,转让后租赁合同因继续有效而成为受让人的负担。

  第三、有关地上税、费事其它负担,如土地使用费按土地面积以年度计收,这些税、费都可以因转让时被故意隐瞒而由受让人重复承担。

  (2)土地上在建项目的情况

  如别墅区的项目规划许可证、施工许可证等有无瑕疵,具体而言就是指别墅项目的建造本身是否具有合法性;别墅区在建设过程中有无违法的情况发生,比如未经过许可擅自扩大建设范围、擅自变更设计规划等;还有一点很重要,因为该工程开工建设的时间比较早,再加上又是烂尾楼,所以要了解该别墅区的建造是否有拖欠工程款的情况,具体数额是多少,等等。

  2、原合资企业经营所带来的债务风险

  合资企业的成立情况,原始的工商登记注册情况,企业是否有变更登记情况,目前的经营、财务状况,等等,这些基本情况都是需要了解的,因为它们都是衡量项目转让风险的度量衡。这其中企业的债权、债务又是所需了解的难点和核心。企业的债权、债务是企业经营的内部事务,如无特殊要求是不对外公开的;然而作为买家最担心却是这些问题,尤其是对一些隐形债务,如对外担保等情况,常常令人防不胜防。因此与合资企业的原经营状况,必须尽最大可能调查清楚。

  针对以上的风险点,律师前往土地规划部门、市政建设管理部、工商部门等单位调查了解相关信息后,律师为法律顾问单位出具了一份详尽的《法律意见书》,并提出了自己的律师建议和具体的操作模式:

  (一)用公告的方式解决原企业拖欠债权债务的问题

  对债务问题可以通过公告的方式来解决,公告可以有两种途径进行:第一、委托律师进行公告,告知债权人在一定期间内申报债权;第二、双方企业联合进行公告,告知企业的相关变更情况,要求可限期债权人(包括拖欠项目工程款)主张权利,最终达到掌握原企业经营状况,防范法律风险,保护土地受让方的利益。

  (二)设置合理的履约担保形式促进合同双方履约

  根据客观情况设置担保条款时,有以下三种形式便于操作:

  (1)土地受让方可以先将买地款如数存入银行,或通过其他方式取得银行信用。然后,应转让方的要求请求银行出具担保函,当受让方不能如期支付转让款时,转让人可以向银行追偿。

  (2)转让方也可以先取得银行的信任,请银行向土地受让方出具担保函。这样,受让方在支付合作资金后,转让方未能按照约定提供开发土地时,受让方可向银行追偿。

   (3)转让方和受让方可共同选定第三方为托管单位,监督合同履行并托管转让款,如律师事务所或公证部门,进行资金的监管,促进合同双方履约。

  (三)转让合同内容应注意的法律问题

  (1)双方在签订转让合同时应该注意,不应当约定一方提供土地使用权,不承担经营风险,只收取固定利益;一方提供资金,不承担经营风险,只分配固定数量的房屋或收取固定数额的货币等。这样的协议只能被司法解释认定为《土地使用权转让合同》、《房屋买卖合同》等。

  (2)如果双方所签订的股权转让协议,未得到股权转让方股东的同意,或是违背相关法律法规的规定,而被宣告无效,由此会造成合作开发第二次开发流产。

  (3)当签署完进行了股权变更的一系列文本的制作之后,就进入了实质性的执行阶段。其中要注意去工商部门进行股权变更登记的程序,因为只有经过登记,才会发生法律效力。

  以公司股权变更的形式转让土地使用权,具有比通过签定《土地使用权转让合同》或项目收购等更为快捷、便利的特点,但在方便、宜行的同时,也蕴涵了巨大的法律风险。本文仅是通过律师本人实战中操作的一个案例提出了个人的观点和一些有限的操作模式降低风险,还有更多的空间让我们广大的专业房地产律师在实践操作中总结。房地产行业刚刚兴起,房地产法律事务方兴未艾,专业房地产法律服务领域有待深入、拓展。作为提供房地产法律服务的律师首先要苦练基本功,及时了解相关政策法规的规定和变化,才能为当事人提供具有更少法律风险的路径;其次律师还要善于分析总结,把自己的知识、经验,及时系统地总结,使之成为解决问题的最佳方案;第三律师应当学会换位思考,企业追逐的就是利益,因此律师还应当懂得商业、了解管理、熟悉市场游戏规则,这样才能更好的为开发商、消费者、社会提供最佳的平衡点;第四律师应该善于观察、善于沟通,及时发现客户的需求。专业的房地产律师惟有如此才能够为客户、为社会提供更好的法律服务,才能够使自己的律师生涯多一些绚丽和灿烂!

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